毒品犯罪辩护中如何运用非法证据排除规则 作者：沈阳专业刑事律师 邹广杰律师     时间：2021-07-29    来源：沈阳专业刑事辩护律师网原创

毒辩大讲堂第七十九讲

主讲人   辽宁威旺律师事务所   邹广杰律师

各位律师同仁，大家晚上好！

我是中华毒品犯罪辩护联盟辽宁省负责人，辽宁威旺律师事务所的邹广杰律师，今天的讲座很荣幸的邀请到了毒辩联盟主席、云南睿信律师事务所主任杨俭大律师做为本期讲座的点评嘉宾。感谢主持人山东求新律师事务所马小贝律师的热情介绍。按照毒辩联盟总部的安排，今天由我与大家分享我的一些毒品犯罪辩护心得。我今天分享的题目是《毒品犯罪辩护中如何运用非法证据排除规则》。

【内容提要】

为解决刑讯逼供和非法证据排除的问题，2010年5月，两高三部联合颁布《排除非法证据规定》、《死刑案件证据规定》；2012年12月，新《刑事诉讼法》以法律形式确立了非法证据排除制度。2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。该规定由两高三部联合发布，规定共计42条，自2017年6月27日起实施。

但是，在司法实践中，非法证据的排除仍举步维艰。自新刑事诉讼法实施以来，律师提出排非申请的很多，法院启动排非审查程序的很少，而认定和排除非法证据从而影响定罪量刑的案例更是少见，更谈不上追究非法证据制造者的责任问题，导致侦查机关并不在意排除非法证据的规定，刑讯逼供或变相刑讯逼供的问题依然得不到解决。

2016年本人承办了一起非法持有毒品案，本案在审理过程中启动了非法证据排除程序，调取了被告人入所体检表、伤情照片、询问了抓捕现场的目击证人、审查了公安机关出具的相关情况说明，最终认定本案无法排除以非法方法收集证据的可能性，被告人有罪供述被全面排除；另外，本案不仅排除了言词证据，还对相关实物证据全部排除，这在司法实践中也是比较少见的。

现就本案主要涉及非法言词证据排除程序的启动、排除的范围、证据收集合法性的证明标准、如何排除非法实物证据以及排除后如何定案等问题，结合判决理由及质证、辩护意见做了一些评析，以其对毒品犯罪中辩护律师如何运用非法证据排除规则、如何辩护有更加精准的认识。

关键词：毒品犯罪   非法证据排除   刑讯逼供   非法言词证据  非法实物证据  

【基本案情】

本案系公安部督办的毒品目标案件，跨省的制造、贩卖涉案人员涉及到福建、吉林、辽宁等多个省份。吉林省白城市人民检察院《起诉书》指控：张林（本案第一被告人）通过快递将120克甲基苯丙胺(冰毒)邮寄给刘力（化名）。刘力在沈阳市铁西区某快递站取乙某发来的装有甲基苯丙胺(冰毒)的快递包裹时被现场抓获，查获的邮包内的甲基苯丙胺(冰毒)净重117克；查获刘力随身携带甲基苯丙胺(冰毒)13克，被告人刘力非法持有冰毒共计130克。按照我国《刑法》第三百四十八条规定非法持有甲基苯丙胺(冰毒)达到50克以上，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。

【何谓非法证据】

所谓“非法证据”,可以理解为非法获取的证据。非法证据在我国刑事诉讼法和司法解释中是特定概念,专指《刑事诉讼法》第五十四条规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”,以及“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正……不能补正或者作出合理解释的”。刑事诉讼中应当排除的非法证据有两类：第一类是非法搜集的言词证据，即是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述。第二类是收集程序不符合法定程序的物证、书证。即刑事诉讼法根据证据种类，将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据，并规定不同的排除规则，即对非法言词证据采取“强制性排除”，对非法实物证据采取“自由裁量的排除”。我国的非法证据排除规则是在防止错案的背景下提出的,其意义在于从源头上和动机上遏制刑讯逼供。非法证据排除规则在刑事诉讼法中予以规定，是对我国刑事证据制度的完善，也是遏制刑讯逼供、保障人权的重大制度突破。

【排非程序的启动】

不少非法取证手段有痛苦而无痕迹，但在律师会见中，刘力提出相关有罪供述系其遭刑讯逼供后所做，并提供了相关线索，后根据我在庭前会议中的申请，检察机关调取了刘力入所体检表，体检表记载刘力入所时身体有多处伤痕，刘力对体表伤痕坚持要求拍照为证。《刑事诉讼法》第五十六条对非法证据排除程序的启动进行了规定，对非法证据明显的，审判人员应依法主动排除，当事人、辩护人或者诉讼代理人认为证据存在法定的排除情形时，也可以申请人民法院予以排除。虽然法律规定证据合法性的证明责任由控方承担，但当事人、辩护人或者诉讼代理人申请非法证据排除，应当提供相关线索或者材料。2015年10月本案合议庭组织控辩双方于庭审前召开了庭前会议，本人于庭前会议中提出了非法证据排除申请、调取证据申请。后根据辩护律师的申请，公诉机关调取了刘力进入看守所时拍摄的伤情照片和体检记录，本人发现刘力头、胳膊、腿等部确有伤势。因此，法院对证据收集的合法性产生疑问，庭审中决定启动非法证据排除程序。2016年1月本案在白城市中级人民法院公开开庭审理，庭审中对本案的非法言词证据、非法实物证据等诸多问题提出了充分、说服力很强的质证及辩护意见。认为，本案中庭前所有有罪供述均应排除，侦查人员所收集的物证在收集程序上不符合法定程序，已严重影响司法公正，亦应予以排除。   

【非法言词证据排除的范围】

在司法实践中，犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供后往往有多份有罪供述，在时间段表现为在公安机关侦查阶段的供述，在检察机关审查起诉阶段的供述以及在审判机关庭审中的供述。根据现实的情况，犯罪嫌疑人并不能很好的区分公安机关侦查人员和检察机关公诉人员，其在遭受到刑讯逼供后，可能会对所有司法人员产生惧怕心理，从而违背意愿做出有罪供述。刑诉法及其司法解释对采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述应当予以排除做出了明确的规定，但尚未解决的一个问题是排除的范围，即遭受刑讯逼供后所做的有罪供述是否均应当一律排除而不问诉讼阶段和讯问主体？关于非自愿重复性供述的审查和判断问题，之前立法还是空白，但在2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条当中就非自愿重复供述排除规则作出了明确的规定。【第五条：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外:(一)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的；(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”】

本案中，在庭审举证环节，公诉机关主动明确表示将刘力在办案单位的第一次的有罪供述予以排除，但对之后的有罪供述（包括在侦查机关所作的第二次有罪供述和送看守所羁押后所作的第三次有罪供述），认为没有非法取证行为，不同意排除。我的意见为：第一次讯问之后取得的重复性的有罪供述均应当予以排除。

1.刘力的第一次及第二次有罪供述系“孪生口供”。即均为电脑制作的文稿，在讯问对话的记录、对同一事实和情节的表述上刻意地做成一字不差、高度一致，复制痕迹非常明显。甚至于连错误之处也没有进行过修改，直接复制。因此，第二次讯问笔录正如庭审中刘力所辩解的那样，是公安人员直接打印出来让其签字的，不能反映真实的讯问情况，不能确认其有罪供述的真实性，不具有可采性。

2.刑讯对刘力的心理影响一直没有消除，导致之后的认罪供述仍然不具有可采信性。针对同一犯罪事实刘力作出多次有罪供述，应为重复供述，因侦查人员对刘力实施刑讯逼供等非法手段取得其自白，在此后一系列的审讯中，刘力面对同样的审讯人员很难再作出不同或相反的供述和辩解。因为，刘力在作出第一次自白时已经被侦查人员驯服或打怕了，其后只能按照先前的口供继续说下去，害怕如果翻供会因态度不老实招致更严重的刑讯。之前的非法手段给刘力带来的心理恐惧和压力，使接下来的有罪供述仍然不可靠。

尤其是在看守所的讯问虽不是直接通过刑讯逼供等非法方法获取，但与之前的刑讯逼供等非法方法仍存在密切的关联。刑讯的影响是动态的，也是长久的，对刘力造成了巨大心理压力和恐惧，因给刘力留下的心里影响始终存在，在这样的讯问背景和讯问环境下，根本不能保证刘力有罪口供内容的真实可靠性，影响了刘力有罪供述的真实性。因此，之前的刑讯足以对刘力之后的有罪供述产生心理强制作用，没有第一次遭受刑讯逼供的影响，被告人不会作出后续的重复性认罪供述，即刘力之后的重复性自白，亦不具有真实可靠性，也应予以排除。
【如何把握证据收集合法性的证明标准】

《刑事诉讼法》第五十七条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”和第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”根据上述规定，人民检察院对证据收集合法性事实的证明，应当达到证据确实、充分的证明标准，即排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形。主要理由如下：一方面，证据是认定案件事实的基础，对证据收集合法性的审查是判断该证据能否作为定案依据的关键。如果据以定案的证据在合法性方面存疑，那么以之为基础指控的犯罪事实显然也达不到“证据确实、充分”的证明标准。对证据收集合法性事实的证明标准与刑事案件定罪的证明标准在本质上是一致的。另一方面，强调公诉机关对证据收集合法性的证明应当达到证据确实、充分的证明标准，有助于规范侦查取证行为，落实不得强迫自证其罪原则的要求，减少刑讯逼供及其他非法取证情形的发生，切实保障人权，防范冤假错案。

检察院可以通过多种方式证明取证的合法性，例如，可以出示讯问笔录、体检笔录，播放讯问过程同步录音录像，或者提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭作证。本案中，为证明证据收集的合法性，公诉机关当庭出示了两份证据加以证明侦查机关取证合法。

一份证据是《关于刘力伤势原因的说明》，参与抓捕的警方人员说是由于抓捕时俯身倒地所导致的擦伤，但依辩护律师申请，检察机关调取的看守所《健康检查笔录》、《伤情照片》恰恰可以证实该情况说明不真实，明显在回避非法取证的事实。因为刘力双腿上部内侧均有外伤的事实，难道也是抓捕时造成的？该说明对双腿上部内侧的外伤，不能予以合理解释，侦查人员所说是由于俯身倒地所致的解释缺乏证据支持，明显不真实，不应采信。

另一份证据是关于目击抓捕过程的《证人证言》，该询问笔录仅有证人的签字，而无任何侦查人员的名字在笔录中体现，到底是何人所取证，在笔录中没有任何记载，该询问笔录违反了《刑事诉讼法司法解释》第七十七条，关于讯问笔录没有填写询问人、记录人的规定，属瑕疵证据，公诉机关应给予合理解释或补正，否则不具有合法性。

对于能够证明取证合法的关键证据，公诉机关未能提供。例如，讯问刘力的同步录音录像未能提供；第一次讯问笔录中没有记载刘力受伤的情况；到案经过中也没有刘力受伤的反映。且公诉机关未能提供证据证明，第一次刑讯逼供对刘力所造成的影响在此后的各次讯问中已经消除，本案非法取证的侦查人员从始至终都参与了对刘力的审讯工作，也就是说最初影响刘力自愿供述的因素始终存在或者说从始至终有控制作用。据此，公诉机关未能提供确实、充分的证据对证据收集的合法性予以证明。

【程序违法的辨认】

依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十三条：“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。”但无论是辨认人刘力1还是辨认人乙某1的两份《辨认笔录》中均是在没有见证人在场的情况下，违反法定程序的辨认，且仅仅进行了一轮的辨认，明显《辨认笔录》的制作不符合公安部要求的强制性法定程序，在缺少见证人在场的情况，侦查人员组织的所谓辨认明显缺乏依法取证的依据，导致《辨认笔录》不具有合法性和真实性，依据《刑事诉讼法司法解释》第九十条第二款“辨认笔录，违反有关规定，不能确定辨认笔录真实性的其他情形。”不得作为定案的根据。

【如何排除非法实物证据】

非法实物证据是指,“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正……不能补正或者作出合理解释的”。即对物证的排除要满足三个条件即收集程序不合法、严重影响司法公正、不能作出合理解释或者补正。但本案涉案物证在搜查、扣押等诸多环节上存在严重问题，收集程序不符合法定程序。

搜查犯罪证据，依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条：“进行搜查，必须向被搜查人出示《搜查证》，执行搜查的侦查人员不得少于二人。”及第二百二十一条：“搜查的情况应当制作《搜查笔录》，由侦查人员、被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。”之规定，本案没有搜查证，也无搜查笔录，连扣押现场的临场见证人也没有。本案中扣押的物证仅有一张《扣押物品清单》，显示的扣押日期还不是案发当天的时间，而是第二天形成的扣押清单，严重违反了《刑事诉讼法》第一百四十条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十五条关于扣押的财物、文件应当场开列清单的规定。看看本案扣押清单上的涉案物证，居然是在没有任何合法手续的情况下扣押的。

《刑事诉讼法》规定要有搜查证，当然紧急情况下，可以没有搜查证，但一定要求有拘留证、逮捕证，代为具有搜查证的效力，才可以搜查或者检查。在本案没有搜查证及搜查笔录记载的情况下，也没有现场的物证照片予以固定的情况下，法律设定的现场见证人也没有的情况下，邮包是什么样的、邮包是从何处提取、邮包中是否有毒品、当时毒品的状态、几袋毒品、毒品的数量等等查获的过程存在严重违法问题。还有白色腾信牌手机刘力否认系其所持有使用，那么侦查人员是如何查获的，公诉机关也不能予以合理解释。

基于此，没有搜查证的违法搜查，违法扣押，导致作为“物证”的合法性就丧失了存在的依据，既然如此，便没有充分、可靠的证据证明扣押清单上所列邮包中的毒品、白色腾信牌手机系刘力所有，依据《刑事诉讼法司法解释》第七十三条第三款：“对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”实际上本案的违法和瑕疵的问题是不可逆转的，是无法进行补正的，已严重影响了司法公正，应予以坚决排除，不应作为定案的依据。

【对涉案毒品扣押等程序中存在的问题如何辩护】

既然物证来源环节出现了严重问题，那么接下来涉及到的检材的封存、取样、保管、送检等环节也存在严重问题。公诉机关有义务对于证据一系列的链条进行证明，以便向法庭证明它们的真实性和同一性。具体到本案中，存在如下问题。

1.涉案毒品定性（成分）的检验报告中的检材来源不合法

在现场检测样品封瓶标签上均没有刘力本人的签字及按捺指纹。且显示的采集时间均为2014年11月26日，距离本案扣押涉案毒品的时间（扣押清单时间为2014年10月23日）已经过去了一个月零3天了。

因此，本案所送检验的检材的来源不明，无法证明2014年10月27日送去长春市公安司法鉴定中心进行毒品定性检验的就是来源于现场邮包中查获的毒品，两者的同一性不能够得到证实。就是说，送去检验的不一定就是涉案扣押的毒品。

2.邮包中查获的毒品数量存疑

本案没有《现场毒品称重笔录》及《现场称量毒品照片》在案证明在邮包中查扣的毒品数量，且卷宗内的两张称重照片，也无法反映刘力参与过称重过程的任何记录，毒品称量的客观性和真实性无法确认。

    3.涉案毒品定量的检验报告中检材来源不合法

公安部的物证检验报告，因本案并没有相应的《现场毒品称重笔录》及《现场称量毒品照片》在案佐证，查获的毒品也没有在现场或事后由刘力签字按手印后取样封存。无法证明后来送去公安部进行含量鉴定的“10.88克”检材就是来源于现场邮包中查获的毒品，两者的同一性不能够得到证实。就是说，送去检验的不一定就是涉案扣押的毒品。

【排除非法证据后案件的处理方式】

非法证据排除规则解决的是特定证据能否作为诉讼证据使用的证据资格问题。非法证据排除应与案件的实体处理区分开来，排除了非法证据，并不意味着案件一定要宣告无罪，还应综合审查其他在案证据，依法认定案件事实。即使在被告方的排除申请能够启动非法证据调查程序，除个别外，被排除的证据对最终的定罪量刑结果并无实质性影响。本案的关键在于，法院启动非法证据排除程序，排除了被告人有罪供述，认定被告人在侦查阶段所作的有罪供述的合法性、真实性均存疑，决定予以排除，不作为认定本案事实的证据使用。

【判决结果】

2016年4月，吉林省白城市中级人民法院一审宣判，对本人的全部辩护意见予以支持，判决理由：

1.对辩护人提出的非法证据排除申请，依据《刑事诉讼法》第五十八条对不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应予以排除。故，对刘力在侦查阶段所做的有罪供述予以排除。

2.对辨认笔录，因辨认过程中没有见证人在场，违反辨认程序。  

3.对扣押清单，侦查机关违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十五条关于扣押的财物、文件应当当场开列清单的规定，且扣押的毒品、手机及手机号码刘力予以否认。故现有证据不能形成完整的证据链条证明邮包中的117克冰毒系刘力所购买持有。

对辩护人认为指控刘力非法持有117克冰毒事实不清、证据不足的辩护意见，予以支持。对查获的刘力随身携带的冰毒13克的事实予以认定，判处刘力有期徒刑一年六个月，宣判当日羁押期限届满的刘力刑满释放。

【评析】

司法实践中为何很少启动排除非法证据程序，一个重要的原因是律师难以提出足以启动排非程序的线索或材料。控辩审三方所见到的侦查卷宗，言词证据部分均是记录陈述结果、陈述人签字按手印的书面材料。这些材料是如何形成的、有无刑讯逼供非法审讯的问题，律师难以从书面材料中发现有力的证据。侦查机关的刑讯逼供，已经很少使用肉刑或留下伤痕，一些变相的冻、饿、烤、晒、疲劳审讯的非法手段，除了被告人知道，侦查机关不承认，被告人及辩护律师拿不出让法院启动排非程序的线索证据。本案“排非”成功，是上述排非事由的综合作用。更重要的原因，还是辩护人在质证及辩护中指出的公安机关在侦办毒品犯罪案件过程中，对于关键物证的获取与固定存在严重瑕疵。通过本案的辩护，我深深感觉到，任何刑事案件的结果都是建立在合法证据基础之上，刑事案件中辩护律师必须认真阅卷、准确分析、勤勉敬业，尽自己最大能力为当事人辩护,才能争取到理想的办案效果。

我的分享就到这里，还望各位律师同仁交流指正，希望没有浪费大家宝贵的周末时间，下面的时间交给主持人和点评嘉宾。谢谢！

           二○一七年八月十二日

辽宁威旺律师事务所  邹广杰律师

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